«Juan Ramón Vallarino
@JRVJ71
HILO SOBRE MINERA PANAMÁ

1. Había prometido un hilo sobre el tema Minera ayer u hoy

Al final decidí hacerlo hoy, porque quería tener mejor organizadas las ideas. También he decidido tirar 3 sub-hilos, para explicar ciertos puntos a través de sub-hilos, y no perder la secuencia

2. Primeramente, ¿Qué es lo que firmó Minera Panamá? En 1997, el Estado Panameño firmó un contrato con la empresa Minera Petaquilla.

3. Las Partes fueron el MICI (de parte del Estado Panameño) y MINERA PETAQUILLA, sociedad inscrita a Ficha 303869.

4. Solo por cultura general, el Contrato de Minera tenía dos partes más: GEORECURSOS INTERNACIONALES, S.A. y ADRIAN RESOURCES, S.A.

5. MINERA PETAQUILLA, S.A. cambió de nombra a MINERA PANAMÁ, S.A. en el año 2008 (Entrada 199128/2008, para los que tienen acceso al Registro Público).

GEORECURSOS fue absorbida en fusión por MINERA PANAMÁ (2011) y ADRIAN RESOURCES se llama ahora EXPLORACIONES GEOLÓGICAS, S.A.

6. Aquí inserto mi SUB-HILO 3 sobre qué es un Contrato-Ley, para no disgregar demasiado:

SUB-HILO 3: Contratos – Leyes

1. •¿Qué es un Contrato-Ley?

Es un contrato suscrito entre el Estado, usualmente el Órgano Ejecutivo, con una entidad privada, ya sea nacional o extranjera, que luego es aprobado por el Órgano Legislativo mediante una Ley.

2. En qué circunstancias tiene sentido un Contrato-Ley?

Usualmente se utiliza esta figura cuando se quieren dar incentivos fiscales especiales al interesado ó cuando no existe una ley marco específico para un tema (por ejemplo, en Pmá no existe una ley marco para ferrocarriles)

2A. Cómo regla general, cuando hay una ley marco adecuada no es necesario suscribir un Contrato-Ley (excepto en casos muy excepcionales en que se tenga que rebasar lo que permite dicha ley marco o porque la naturaleza del proyecto requiere ciertos términos especiales)

3. Los Contratos – Leyes son permitidos en Panamá desde la Constitución de 1904 (ver artículos 73, numeral 10 y artículo 65, numeral 5).

A nivel legal, para una charla en el 2001 (de la cuál saco parte de estos textos), encontré ejemplos de Contratos-Leyes desde 1916.

4. Por tratarse de una expresión de voluntad entre dos partes (el Estado y el contratista), aprobada cómo Ley de la República de Panamá, dicha expresión de voluntad solamente puede cambiar en caso de que las partes acuerden una modificación al Contrato existente.

4A. Adicionalmente, algunos contratos – leyes indican expresamente la forma en que pueden modificarse.

El concesionario no quiere que de un plumazo, funcionarios cambien las reglas del juego (hasta la Asamblea no puede hacerlo), porque hay un camino único para modificar

5. Ha habido cierto nivel de crítica a la figura de los Contratos-Leyes en las última década y tanto.

Algunas de las críticas han sido teledirigidas a Contratos-Leyes específicos, mientras otros han sido ejecutados sin reparo alguno (nadie se queja del Cto-Ley del Tren de PCRC).

5A. Concluyo diciendo la famosa frase que la enfermedad no está en las sábanas.

 

7. ¿Qué amparaba el Contrato-Ley que ahora identificamos con MINERA PANAMÁ?

El Contrato es un poco complejo, pero muy en resumen, era un contrato para explotación minera, y una serie de actividades conexas, en el área de Petaquilla, Colón.

8. Cómo buen Contrato-Ley, el Contrato de MINERA PANAMÁ, tenía ciertas condiciones especiales.

Les voy a ir describiendo algunas, porque las mismas se tornarán importantes al final del hilo.

9. Para mí tal vez la disposición especial más grande del llamado Contrato-Ley de MINERA PANAMÁ es éste, sobre temas laborales-migratorios.

En resumen, los totales de contratación extranjera y la forma de calcularla, son distintos al resto de la legislación Panameña.

9A. La Regla General de personal extranjero en Panamá es que solo se puede contratar hasta el 10% del personal según planilla y total de empleados (se tiene que usar ambos estándares) y a veces 15%.

MINERA podía 25% y se calculaba solo contra total de empleados (no planilla).

10. El Contrato de MINERA a su vez tenía una estructura fiscal distinta a la del Código Fiscal, con ciertas exoneraciones fiscales

Las exoneraciones corren desde la página 31 a 34 de la Ley, así que no les voy a subir las imágenes, pero sí el vínculo: https://www.gacetaoficial.gob.pa/gacetas/23235_1997.pdf

11. El Contrato de MINERA tenía a su vez 6 páginas de Deducciones Fiscales (páginas 34 a 40), que son bastante detalladas y técnicas.

Ciertamente, algo mucho más explícito que el Código Fiscal o el Código de Recursos Minerales de 1963.

12. El Contrato de MINERA también contenía lenguaje de cesión, ya sea total o parcial (esta cláusula corre desde la página 27 a 29 del Contrato-Ley).

Esto es relevante, porque explica la división de la operación que hubo originalmente, entre MINERA y PETAQUILLA (Fifer).

13. Finalmente, el Contrato de MINERA incluye lenguaje sobre arbitraje internacional, ante la Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional (la cláusula corre de página 53 a 54).

De paso, la Comisión ésta no es un cuerpo que esté muy sonado para arbitraje hoy, pero existe.

14. ¿Cuál era la vigencia del Contrato de MINERA?

La vigencia original era 20 años, con la posibilidad de dos prórrogas por igual término, «Si la empresa ha cumplido sustancial y razonablemente con las obligacioines que contrae por virtud del presente Contrato».

15. Aquí vamos a salir del Contrato – Ley original, para hacer referencia a su prórroga.

El Contrato de MINERA fue prórrogado por 20 años en el 2017, por resolución del Ministro de Comercio e Industrias, tal cómo permitía la claúsula anterior.

16. Quiero que se fijen en la fecha de la resolución que otorga la prórroga (30 de diciembre de 2016) y la fecha de su promulgación en Gaceta (16 de agosto de 2017).

Eso es relevante para algo que explico luego.

17. Vamos nuevamente para atrás en el tiempo.

La Licenciada Susana Serración, del Centro de Incidencia Ambiental (CIAM) y el Licenciado Ramón Sevillano, presentaron Demandas de Inconstitucionalidad contra la Ley 9 de 1997, que aprobó el Contrato de Minera.

18. Según Google sale que tanto la Licenciada Serracín cómo el Licenciado Sevillano interpusieron sus demandas en el 2009.

Ambas demandas fueron de Inconstitucionalidad, que me permite citar mi SUB-HILO 1, sobre Acciones Constitucionales y Legales:

SUB-HILO 1: Acciones Constitucionales y Acciones Legales.

1. Los temas legales son complejos. A veces parecieran no serlo, y hay personas que sin ser abogados, los manejan más o menos bien.

Pero cuándo estamos hablando de acciones ante la Corte Suprema, debe privar la mesura.

2. Mucha gente confunde los temas Constitucionales con los temas Legales.

Muy en resumen, una ley puede ser Inconstitucional, pero realmente no puede ser Ilegal (excepto casos muy extraños sobre vicios en el consentimiento de los Diputados o algo así), por ser del mismo rango.

3. Una norma de menor jerarquía que una ley (un Decreto de Gabinete, un Decreto Ejecutivo, una Resolución) puede ser Inconstitucional y puede ser Ilegal.

De hecho, puede ser ambas.

4. Es importante tener en cuenta que hay múltiples acciones Constitucionales y múltiples acciones Legales, cada una con su procedimiento y reglas.

En una Acción Constitucional no se falla sobre Ilegalidad, y mucho menos en una Acción de Ilegalidad sobre Constitucionalidad.

5.Una norma puede ser Constitucional pero Ilegal.

El proceso de Inconstitucionalidad no puede declararla Ilegal, aún si la Corte está convencida de que es Ilegal (puede casi ponerle un «spotlight» en su parte motiva de que hay crasas ilegalidades, pero no puede fallar sobre eso)

6. Recuerden que la Corte Suprema tiene 4 (Civil, Penal, Contencioso Administrativo y Negocios Generales), y a su vez tiene el Pleno para temas cómo Amparos de Garantías.

Diferentes estados, diferentes niveles, tienen competencia sobre cosas distintas.

7. Finalmente, recuerden que los Magistrados de la CSJ en general, y de las Salas en específico, cambian en el tiempo.

Generalizando, cada 6 años, la CSJ tiene una mayoría nueva (es decir, ya habrían cambiado al menos 5, y a veces 6 Magistrados).

19. La Corte Suprema, por las razones que fuera, demoró hasta finales del 2017 para fallar las dos demandas en cuestión.

20. El Fallo, inevitablemente, fue un Fallo de Inconstitucionalidad, y lo que declaró Inconstitucional fue la Ley 9 de 1997:

21. Ahora bien, el Fallo es bastante extraño, en que buena parte del argumento que usa para declarar Inconstitucional la Ley 9, es que la Asamblea no se tomó el trabajo de velar que se hubiesen cumplido las LEYES vigentes en ese momento.

22. Personalmente, este Fallo siempre lo he visto cómo teledirigido.

Los Magistrados ya sabían qué resultado querían, y escribieron para atrás, redactando para llegar a ese resultado (arguir que algo es Inconstitucional pq no se cumplió con la Ley es… MAL DERECHO).

23. Lo cierto es el Fallo de la CSJ dice lo que dice.

Y cómo le dije en el SUB-HILO de Acciones Constitucionales y Legales, si bien la CSJ prácticamente dice que el Contrato subyacente es Ilegal, la CSJ no podía fallar al respecto, porque no era el camino.

24. Eso nos dejó ante la disyuntiva que una CSJ específica (la que estaba en funciones en diciembre 2017), casi casi puso la bandera roja al Contrato de MINERA para que alguien lo demandase por ilegal.

De haber sido demandado, esa demanda no se ha fallado aún. Se presume legal.

25. Quiero insistir en este punto.

El Contrato de MINERA no fue declarado Inconstitucional (ya les mostré el texto de lo que falló la CSJ), si bien la CSJ dejó el camino abierto para que fuera declarado ilegal.

Sin embargo, esa ilegalidad no ha pasado aún.

26. Lo cierto es que contra el Fallo se interpusieron todo tipo de recursos legales, tanto de MINERA PANAMÁ cómo del Gobierno.

A final del camino, la CSJ desechó todos los recursos, y el Fallo fue promulgado el 22 de diciembre de 2021. https://www.gacetaoficial.gob.pa/pdfTemp/29439/88711.pdf

27. Aquí voy a citar algo que salió en la decisión del pleno en que se desecharon los recursos (decisión del 28 de junio de 2021, bajo la ponencia de la Magistrada María Eugenia López Arias).

 

28. En resumen, la CSJ dio a entender que no era su responsabilidad si la contratación de MINERA no quedaba apoyada en una ley. Eso, en todo caso, tocaría a otros órganos del Estado.

Recuerden: La CSJ declaró INCONSTITUCIONAL la LEY 9, no así el Contrato

29. Aquí entonces entramos en estrados del 2022.

Es público y notorio que el Presidente de la República y su equipo anunciaron que se había logrado un acuerdo comercial con MINERA, por allá por enero de 2022, en que se iba a contribuir más o menos $375MM anuales.

30. Ese anuncio fue aplaudido en su momento, si bien quedaba todavía el trabajo de redactar una nueva contratación y presentar esa nueva contratación a la Asamblea, sin posibles defectos de ilegalidad (recuerden, la CSJ casi casi ha dicho que el Contrato Minera 1997 es ilegal).

31. Bueno, ya todos sabemos que el Presidente Cortizo a finales de noviembre anunció que MINERA no había aceptado los términos comerciales previamente pactados.

Me voy a concentrar en las normas jurídicas que se emitieron.

32. Primeramente, el 15 de diciembre se promulgó la Resolución de Gabinete 144 de 2022.

33. Aquí quiero que vean un par de los considerandos de la Resolución de Gabinete 144:

34. La Resolución de Gabinete afirma algo que CSJ no afirmó, y es que el Contrato de MINERA ya no está vigente.

Pero peor aún, la Resolución de Gabinete enuncia que MINERA PANAMÁ ha operado en nuestro país, desde el 22 de diciembre de 2021, sin contrato alguno.

35. Esto último no es invento mío. Lean nuevamente esto:

36. Hace una semana se promulgó una resolución del Director de Recursos Minerales del MICI que es aún más tajante en lo que enuncia sobre MINERA PANAMÁ:

37. Como muchas veces lo jugoso está en los considerandos, miren que sale en la resolución del Director de Recursos Minerales del MICI:

«Dejó de tener existencia….» «el Proyecto Cobre Panamá no está amparada por un contrato de concesión vigente».

38. Ya ha salido a la luz pública que MINERA PANAMÁ y FIRST QUANTUM (su casa matríz) están presentando arbitrajes contra la República de Panamá.

No voy a opinar sobre el de FIRST QUANTUM, porque ese es en base a un Tratado de Protección de Inversiones Canada – Panamá.

39. Si voy a opinar sobre el arbitraje de MINERA PANAMÁ. En resumen, VEO MUY, PERO MUY MAL CÓMO PAÍS EN ESE ARBITRAJE.

El problema principal es que el Fallo de la CSJ no declaró Inconstitucional el Contrato de MINERA (ni mucho menos Ilegal), por mucho que ahora nos digan que si

40. No es que la posición de MINERA sea muy fuerte, pero la de la República de Panamá es mucho más débil.

41. La otra cosa que no termino de entender es cómo el Presidente y sus Ministros, y luego el Director de Recursos Minerales ponen su pluma a un documento que diga que MINERA no tiene contratación vigente.

¿O sea que han estado robando minerales por un año?

42. Puedo entender que el tema MINERA es súper delicado, que tiene consecuencias para la economía y todo lo demás.

Pero gente, si MINERA no tenía o tiene contrato vigente (posición AHORA del Gobieron), están robando bienes nacionales (porque el sub-suelo y minerales son de Pmá)

43. Aquí incluyo mi SUB-HILO 2 de hoy, sobre Delitos contra la Administración Pública
https://twitter.com/JRVJ71/status/1607415008958320643

Hay varios tipos penales que podrían aplicar por el mero hecho que el Gobierno ha permitido que MINERA opere sin Contrato vigente.

SUB-HILO 2: Delitos contra la Administración Pública

1. Si bien soy abogado, siempre dejo claro que no soy penalista. NO es un área en que me he movido, y si bien tengo conocimientos básicos, tras el cambio al Sistema Penal Acusatorio, de verdad no es lo mío.

2. Con las salvedades anteriores, algo que he aprendido con los años es que los llamados «tipos» penales (más o menos, la forma en que se define un delito) tiene que ser muy exacta, porque si no, puede que no embone bien y el acusado se salve por esas pequeñas inconsistencias.

3. El Código Penal agrupa los delitos por áreas (en teoría cuándo se aprobó el Cód Penal de 1986, entre más temprano en el Cód salía un delito, más grave era el mismo)

Esa división se hace en forma de Títulos (15 Títulos, en la versión 2016), y los Títulos a su vez en Capítulos.

4. El Título X del Código Penal (que corre desde el artículo 338 al 365 del Código Penal), trata sobre los «Delitos contra la Administración Pública».

Dichos delitos son, en buena medida, los que atañen al manejo y administración de los bienes públicos.

5. Entre dichos delitos están el «Peculado» (que tiene múltiples variedades), el Tráfico de Influencias, la Concusión y Exacción y el Abuso de Autoridad.

6. Solo en «Peculado», tenemos Peculado por Apropriación, Peculado por Error Ajeno, Peculado Culposo, Peculado de Uso, Peculado por Aplicación Pública Diferente y Peculado por Extensión.

El Peculado por Apropriación es aquel en que el funcionario se apodera o hace mal uso de ciertos bienes públicos.

El Peculado Culposo es aquel en que por negligencia, da lugar cuándo ciertos bienes, valores o dineros se extravían o pierden.

Otro delito que quería explicarles es la Exacción (art 353 del Código Penal), que es cuándo un Funcionario Público cobra un impuesto que no está estipulado por ley.

44. Sin entrar en los peculados, que son varios, si yo fuera la Directora de Aduanas o el Director General de Ingresos, yo estaría revisando ahora mismo si no se cobró impuestos erradamente a MINERA PANAMÁ, cometiendo entonces el delito de exacción.

45. Concluyo este mega hilo repitiendo que nos veo mal cómo país en re: este tema. Albergo la esperanza de que se llegue a un acuerdo

Cómo consejo gratis al Gobierno, si firman un nuevo contrato, no se les ocurra poner allí que MINERA no tenía Contrato, so riesgo penal personal

46. CODA 1: Otra que debe tener mucho miedo con la posición tomada por el Gobierno es la Directora de Migración y el Director Nacional de Trabajo del MITRADEL/Ministro de Trabajo, si han emitido visas/permisos de trabajo con base al Contrato de Minera.

Cuidado, gente.

47. CODA 2: La razón por la cuál mencioné la posibilidad de cesión parcial del contrato de MINERA, es que de hecho, por años estuvo partido en dos.

Una parte lo tenía MINERA PETAQUILLA/MINERA PANAMÁ y la otra parte la tenía PETAQUILLA MINERALS, S.A.

48. CODA 2 (AÚN): Eso me parece interesante cómo abogado, y en cierta forma sale en los considerandos de la prórroga 2017 del Contrato (ver último párrafo de la imagen de abajo).

49. CODA 3: Me pregunta un lector en privado sobre por qué pongo tanto hincapie en que el Fallo de MINERA fue de la Corte de 2017.

Lo que pasa es que la CSJ cambia constantemente. Asumiendo que ya Ayú Prado salió, solo cuento 2 Magistrados aún en la CSJ (Russo y Cedalise).

50. CODA 3(AÚN): El Fallo del 2017 fue firmado también varios suplentes que no están (Wilfredo Sáenz y Efrén Tello).

Y la Sala Tercera ahora está a punto de tener 3 integrantes distintos que en diciembre 2017 (ahora María Eugenia López, Maribel Cornejo y Ariadne García).

51. CODA 3 (ESTA ES LAÚLTIMA): Así que presumir que los Magistrados actuales fallarán igual que los del 2017 puede ser un error, y menos cuándo estamos hablando a nivel de Sala Tercera.

Diferentes Magistrados, posibles diferentes criterios.

52. CODA 4 (Sobre si la Inconstitucionalidad de la Ley produjo la ilegalidad del Contrato subyacente)

Ya expliqué por qué una cosa no provoca la otra.

Ahora lean al ex-Magistrado Molina Mola, un verdadero experto en Derecho Administrativo

53. CODA 4 (más del ex-Magistrado Molina Mola)

54. CODA 4 (CITA)»

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